知识产权律师举证质证中常见的10类谬误干货

发布时间:2019-11-04
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“举证质证是民事诉讼中庭审活动的核心环节,律师在举证质证中的表现,将对案件事实的确认、法官的自由心证产生举足轻重的影响。

然而,很多律师由于粗心大意或是态度问题,产生各式各样的错误,导致诉讼流程受阻,甚至造成败诉。

本文由潘华明法官撰写,从一名从事审判工作十余年的资深法官的角度,审视律师在民商事案件诉讼过程中,举证质证环节最常见的10大错误,希望对律师朋友们有所帮助。”

 

根据笔者多年的庭审经验,很多律师在代理民商事案件的诉讼过程中,特别是在举证和质证环节,存在很多的谬误。

 正是由于这些失误,甚至是严重的错误,导致本当高效的诉讼过程,进展得极不流畅;更可惜的是,一些案件甚至因此败诉。

 在本文中,笔者把这些谬误归纳为10个类型,与大家逐一分享。

 

一、眉毛胡子一把抓

 

在诉讼代理过程中,很多律师都存在举证质证时“眉毛胡子一把抓”的情况,主要表现在以下三个方面:

 1.一股脑儿胡乱举证

 不管什么样的证据、证据类型,也不管相对应的举证质证要求,不对相关内容进行梳理,全部提交给法院做进一步归类。总之,让法官自己看着办。

 2.简单罗列式举证

 有的律师仅把证据简单罗列就提交法庭。虽然这种情况比第一种好一些,但也仅止步于罗列。

 比如,有的律师从“证据1”到“证据100”只编了一个目录;进步一点的,还写了证据名称;更进步一点的,还编了页码,认为有完整的证据目录就可以提交给法院了。

 实际上,法官看到一大堆证据可能会一头雾水,无法明白你想表达什么。

 证据应当按照法律要件所对应的要件事实进行分类。

 比如,第1组证据用来证明原告对提起本次诉讼享有什么样的权利,为什么是权利人。举个例子,我是这个合同的一方当事人,提交了相关的合同,合同已经签署,这是第1组证据。

 如果我主张权利,我自己的合同义务有没有履行完毕,对方是不是已经根据合同的要求,达到了履行支付款项的条件,这是第2组证据。

 由此及彼举一反三,法官看得一目了然:哦,原来这是第1组证据啊,里面一系列小证据共同组成了原告是权利人的事实主张;第2组证据证明原告已经履行完毕自己的义务,被告已经达到支付条件。

 如此,相关一系列证据清清楚楚。

 对证据的梳理,同时也是对自己整个代理思路的详细梳理。

 3.不按照所举证据的类型进行相适应的取证、举证与质证

 每一种证据类型的取证、提交和质证方式都不太一样,而有的律师不按照证据类型,对相关证据的取证方式、提交方式、质证方式做进一步细化区分。

 比如,证人证言、电子数据、音频资料,都不可能完全按照普通书证的提交方式向法院递交,每种证据类型都有与之对应的取证方式、提交证据的方式以及质证的方式。

 

二、不按套路出牌

 

现代民事诉讼在很长一个时期内都处于“诉讼爆炸”的阶段。不光是在我国,全世界都在经历,或者已经经历了这样的一个阶段。

 诉讼如此多,法官数量不可能无限制地增长,这个时候,提高司法效率的重要性就凸显出来。无论是出于对法官的法院内部考核需求,还是当事人以及代理人利益的需求,都希望法官能够用最少的时间,公正审理好最多的案件。

 那么,提高效率最常用、最好用的方法是什么?当然就是“套路”。大家都按照规矩、套路出牌,迅速开展诉讼活动,彼此配合,司法高效才能得以保障。

 但是,很多律师在举证质证活动中,不按照套路出牌,偏偏喜欢“不走寻常路”,主要表现在以下四个方面:

 1.提交证据不载明证据来源、证明目的

 我们可以反思一下自己提交证据的过程:是否会载明证据的来源?是如何取证的?为什么要提交给法院?想证明什么样的事实?有没有逐步进行研究?特别是针对特殊形式的证据,比如视听资料、电子数据等。

 2.提交证据不提供原件以供核对

 很多律师直接把复制件、复印件提交给法院就完了,等到证据交换的时候,原件没带,原始载体没带,那怎么办呢?法官没办法核对,对方当事人也没办法进行核对。

 3.提交证据不按照对方当事人人数准备副本并提前送达

 这种情况主要出现在诉讼过程中的补交证据环节。

 一般地,在立案时,立案庭的法官会要求当事人严格按照证据规定的要求,根据当事人人数提交证据目录及相关的证据副本。但是在诉讼活动中,根据法官的要求或者当事人的需要,律师要向法院就某个证据事实做进一步举证,经常会向法官补充提交一些证据。

 很多律师在补充提交证据时不讲规矩,没有证据目录,只带了“散装”的证据;更让人头疼的是,有的律师只准备了一份证据,没有按照对方当事人人数准备副本。

 这时,法院便需要根据你提供的证据进行编号再复印,然后再送达对方当事人。不仅耽误双方当事人的时间,也耽误了法官的时间。

 如果碰上严格一点的法官,可能会因为证据不符合提交形式对你进行处罚;或者说给你提高点“门槛”——有的律师认为法官莫名其妙刁难自己,那你为什么在提交证据的时候,去刁难法官和书记员呢?

 4.质证不按照合法性、真实性与关联性的基本顺序发表意见

 其实发表质证意见非常简单,它也有套路:首先对证据或者取证过程的合法性发表意见,然后再对证据的真实性以及关联性发表意见。

 

三、睁眼说瞎话

 

“睁眼说瞎话”不仅会让法官很生气,更会让对方当事人暴跳如雷,直接的后果就是在今后的诉讼活动或者组织调解过程中,使得法官和律师的配合度变得非常低。知识产权律师

 民事诉讼中,很多律师都很随意,法庭上什么样的话都敢说,什么样的态都敢表。主要表现在以下三个方面:

 1.虚假陈述

 有的律师经常做虚假陈述。这时候倒霉的不仅是他自己,还有他的委托人。因为,一旦法官认定律师在做虚假陈述,那么:

 首先,法官在心理上就会非常排斥和否定这种行为,反映到之后的诉讼活动,必然会全面提高你提交的所有证据的心证标准;

 其次,法官会更加苛刻地对待你,以各种理由、证据形式上的瑕疵来拒绝排斥你,同时要求你进一步提交其它证据。

 因此,虚假陈述可能会让本应该得到伸张的权利遭受到事实上不合理的对待。同时,虚假陈述也会让律师迷失自我——如果一个律师经常做虚假陈述,在法官圈子里面,就会被贴上“讼棍”的标签,这必然会对律师未来的职业发展造成非常大的伤害。

 2.天花乱坠的空述

 有的律师为了庭审表现,夸夸其谈,说一些莫须有的事。等法官和对方当事人追问,又拿不出证据。

 所以,知识产权律师没有证据的天花乱坠没有任何意义,这不仅是在浪费自己的时间,更是在消耗法庭和对方当事人的耐心。

 3.否认“铁证”

 我们经常会遇到这样的律师:一份证据,明明形式、内容都非常完备,而且也有其他证据可以相互印证,很多律师居然会说,对这份证据的合法性、真实性无法确定,似乎觉得承认一件对自己不利的证据,是要遭天打雷劈的,好像说一句“无可奉告”或者“不予确认”,就是在维护委托人的权利。

 这种做法非常不明智,只会让法官觉得恼火。有的律师甚至连工商登记资料都不予确认,还假模假样地说,我没有参与过相关材料的申报和制作过程,所以对它的真实性不予确认。

 这会给法官造成一种负隅顽抗,不实事求是的印象。这种印象一旦产生了,显然也会造成很不好的庭审效果,法官会认为,这个律师配合性差,而且丧失了作为律师独立的客观的立场。

 

四、一问三不知

 

主要表现在以下三个方面:

 1.案件基本事实不清楚

 律师到庭后,当事人本人又没有出庭,法官肯定要根据自己对案情的了解,问一些案件的基本事实。结果有的律师对案件的基本事实不清楚,给法官留下很不好的印象。

 2.与基本事实密切相关的具体细节不清楚

 一些律师可能对案件的基本事实有所了解,但是对与基本事实密切相关的具体细节却不清楚。

 比如,买卖合同争议中,被告经常会提出质量异议。法官就会问律师相关的质量异议是怎么提的,结果律师提交不了质量异议相应的证据。这时如果法官比较严厉的话,可能就直接认定你提出质量异议的事实不存在,就是为了拖延付款,随便找的一个抗辩事由。

 3.当事人及相关民事行为的背景不清楚

 譬如,法官在审理夫妻共同债务问题的时候,经常会问到主债务人配偶的职业。结果主债务人配偶的代理律师往往根本不清楚,还在纠结于当事人主张这个债务究竟是不是夫妻共同债务的问题。那么,法官就会质疑,为什么律师连这些基础的背景资料调查都不启动?

 如果律师对当事人及其配偶的相关背景资料有所调查,或者询问了当事人本人,那么,当法官询问,为什么主债务人的配偶不应当承担本案债务时,律师就可以首先根据夫妻共同债务司法解释进行讨论;

 其次,律师可以根据配偶相关的情况进行表述,比如,配偶平常有正当职业,有稳定的甚至是比较丰厚的收入,根本不需要对主债务人进行供养,平常的社交活动与主债务人之间是泾渭分明的,经济上也比较独立。

 这时,律师的表述再配合提交相关证据,表明你对证据的准备、案情的挖掘都是到位的,法官对你就会刮目相看,认为你是一个尽职尽责的律师。

 因此,千万不要小看对当事人背景的挖掘,这些背景资料往往会影响法官对案件证据的要求。

 

五、证据突袭

 

 证据突袭经常会被一些律师认为是律师的“技巧”,但这种“技巧”在我看来不要也罢,因为最后得不偿失。

 1.临时提交证据

 很多律师喜欢临时向法庭提交证据,殊不知,临时提交证据会给法庭带来多大的麻烦。

 法官在正式进行证据交换、质证或者直接开庭的时候,对所有的案件材料、案件事实已初步掌握,对待证事实以及哪些待证事实还有待于进一步补充证据的,基本上心中有数。

 但是,如果律师临时提交证据,第一,法官提前对这个案件设计的询问可能就要临时发生变化;第二,对方当事人可能会提出异议,要求法官给出法定的质证时间,结果就是浪费大家的时间。

 另外,有的新证据提交,本质上、形式上都是有特殊要求的,但法庭没有做好准备。

 比如,你临时向法庭提交一个光盘,法庭需要提前准备CD机或者DVD机,否则无法当庭播放。所以,临时提交证据非常不妥当。

 有的时候,确实是没有办法临时提交了证据,那么,作为律师,首先要向法庭承认错误,说明确实是因为紧急情况,但由于跟案件基本事实相关,所以先提交给法庭。

 另外,证据不要散散乱乱,还要给对方当事人准备的时间、正确的副本等等,这些都是最基本的要求。

 2.临时当庭要求证人出庭

 民事诉讼法解释、证据规定都写得非常清楚,申请证人出庭需要提前申请。

 证人出庭是需要法庭予以确认的,法官确认了,允许出庭,证人才能出庭;法官要对证人的资格、是否对案件审理有帮助进行审查,还要对证人进行隔离。

 临时当庭要求证人出庭,必然会引起庭审时间的延长。本来法官的计划庭审计划一个小时,结果证人一出庭,两个小时,你让法官后面安排的案件怎么办?

 所以,对于临时要求证人出庭的申请,法官其实既为难又恼火,从心眼里面不愿意传唤;但是,如果法官不让证人出庭,证人大老远白跑一趟,是不是也会激化矛盾?

 即便是勉勉强强法官允许证人出庭作证了,这个证明的效果会怎么样呢?千万不要寄予厚望。因为法官会认为,你临时把证人带过来到庭作证,显然已经提前接触过证人了,所以证人的中立地位是值得怀疑的。这时候这个证人的证明效果究竟能够达到什么程度当然也是值得怀疑的。

 3.庭审后未经法庭许可提交新的证据

 有的律师在庭审结束后,未经法庭许可提交了新的证据。

 2008年,关于举证期间专门出台了一个司法解释,就证据提交的期间开了口子;2015年,民诉法司法解释更加明确,在判决前当事人都可以提交证据。

 但事实上,如果在庭审辩论结束后,你再向法庭提交新的证据,而且这份证据根据司法解释的要求,是与案件基本事实有一定关系的,法官又必须重新组织质证,法官肯定会对你的工作能力、工作效率十分不满,自然也会想办法来处罚你。

 

六、“挤牙膏式”举证

 

很多律师对于庭审待证事实的证明活动预估不足,提交的证据,特别是关联性证据、间接证据相互印证的程度不够,需要作进一步的补证。在这种情况下,律师把散乱的证据不断地向法庭提交,造成很多案件人为的被拖延下来。

 由于证据“不关门”了,只要法院没判决,当事人可以尽情地向法院提交证据。但是,法官不会无休止地等你,法官还有很多案件待审;今天有证据,明天又有证据,后天还有证据,法官哪知道什么时候提交完,最后造成这个案件法官就搁置了,先办别的案件。

 时间就是金钱,效率也是产生效益的。所以,挤牙膏式的举证也是非常不妥当的谬误之一。

 

七、无正当理由拒不合作

 

这是律师比较常见的一个毛病,笔者主要归纳了以下五个方面:

 1.拒绝当事人出庭

 拒绝当事人本人出庭可以理解,当事人确实存在着很多不可控制的因素,我一直说,律师是专业演员,当事人是群众演员,本色演出。

 所以到了法庭,基于当事人对法律的理解和想象,他会说很多不该说的话——当然法官很喜欢听,但作为当事人的代理律师,肯定非常焦急,因此很多律师不愿意当事人出庭。

 但是,如果法官要求当事人出庭,律师不予配合的话,法官就可以以“无正当理由拒不到庭陈述”,判定你所主张的或者抗辩的相关权利、所依据的事实并不存在。

 因为这就说明你心虚,你连当事人本人出庭都不答应,对自己的权利都不想保护,那法官保护你干嘛?

 2.拒绝对新证据质证

 有的律师知识没有及时更新,对新证据的理解还停留在2001年证据规定的相关条文之上。

 2001年证据规定对新证据定义的范围十分狭窄,延迟提交的证据不属于新证据,法官要征求对方当事人的意见,而对方当事人可以拒绝质证;

 2008年,对于举证时效的问题已经出台了专门的司法解释,且2015年民事诉讼法司法解释明确规定“证据不关门”,只要是庭审之后、判决之前提交的证据,即便是逾期了,根据民诉法第65条的规定,该罚款罚款,该训诫训诫,但与案件基本事实相关的证据还是不失权的。

 因此,如果拒绝对对方当事人新提交的证据进行质证,那你就在无形当中丧失了发表质证意见的权利,很不妥当。

 3.拒绝按要求补证

 有的律师拒绝按要求对相关的待证事实进行补证,或者说对相关的证据进行补证。

 实际上,在案件的审理过程中,法官总是会不断调整对案件事实认定的认识,特别是对一些比较疑难复杂的案件。

 如果法官提前跟当事人或者代理律师打招呼,说这样的案件事实可能凭这几件证据是不合适的,律师应该高度重视这个提示,并且根据法官的要求,尽快对相关待证事实或者对有瑕疵的证据进行补证。

 否则,法官可能就对这个事实不予认定。

 4.有条件当庭质证的却申请延期质证

 有些律师明明有条件当庭质证,却不管三七二十一要求延期质证。

 有的律师对所有证据一概要求延期质证。当然,这个要求不是一概不合理的,但是对很多证据而言,统统要求延期质证非常浪费庭审时间。

 有的证据代理人已经跟委托人确定过,这份证据确实存在的,即便对方当事人没有及时提交,在法官的要求下,如果可以当庭质证,还是应当尽快当庭质证。

 你也可以要求法官允许你当庭电话询问委托人,或者以适当的方式,比如通过微信或者QQ把拍照的证据传给你的委托人,尽量减少自己来回奔波的时间,节约庭审时间。

 你还可以先对证据原件和复制件复印件进行核对,核对无误后带回去,再向法庭发表书面质证意见。这也是一种变通的方式,方便自己,方便他人,方便法官,是一种积极合作的态度。

 5.概不承认证据的真实性或关联性

 上文已经对这个问题有过表述,不再多说。

 

八、动辄申请法官调查取证

 

这种情况也比较常见。很多的律师总以为法官比较空闲,或者认为法官总是自己去调查取证。

 当然,目前律师的执业环境不是特别好,虽然近几年已经大有改善,但不管怎么说,律师还是应当自己先行调取,或者把相关的证据线索先调查清楚。

 对于这个问题,笔者归纳了以下四个方面谬误:

 1.可自行搜集的证据要求法官调查

 可以自行收集的证据不自己收集,而是要求法官来进行调查,此点谬误相信大家都理解了,就不展开叙述了。

 2.未先行自行搜集证据

 另一种情况,虽然是自己无法调取的证据,但是也没有先行自行搜集调查。

 比如,律师到档案馆去调证,被调查人要求要有法院的文书,这时律师会向法院申请法官调查取证。但是现实中,考虑到绝大部分法官都很忙,律师其实完全可以先申请一个调查令。

 现在绝大多数的公文书,律师都可以持令调查,因为现在全国几乎所有的省份都有地方性的律师调查令规定。在这种情况下,法官去调查取证时间周期很长,而且法官调取的证据你可能还不太满意。

 因此,根据自己的需要申请调查令,对案件相关的事实进行调查,其实是非常方便的。

 3.与查明案件基本事实无关或帮助不大

 如果法官费了九牛二虎之力调取的证据与你待证的事实没什么特别的关联,或者说不足以证明所要待证的事实,法官心里是很懊恼的,他会觉得你在浪费他的时间,当然会对你产生负面情绪。

 4.未提供详细的待调查证据的线索

 向法官申请调取证据,却没有提供详细的待调查证据的线索,也没有确定的待调查人或者机构。这种情况,也会给法官调取证据设置障碍。

 

九、怠于或短于询问

 

很多律师不会询问,或者说不知道询问的重要性。

 有的律师在庭上发表辩论意见时,对法律的适用,对合同的理解,滔滔不绝;但是,对于案件基本事实的查明、调查不会询问,笼而统之,广而泛之,大而化之;很多的问题即便问了也没问到位,主要表现在以下三个方面:

 1.未对己方委托人作详细询问

 有些律师没有对己方的委托人做详细的询问,后果就是,作为本案的案件代理人,对案件的相关事实、背景、细节都不清楚。

 2.放弃对对方当事人或代理人的询问

 有些律师放弃对对方当事人或者代理人进行询问。询问实际上大有学问,正问、反问、直问、提问、责问,等等。究竟该怎么问呢?本文不再展开,将来有机会,可以就如何询问专门成文叙述。

 3.不会设计科学有效的问题

 有的案件事实需要通过发问来达到询问目的;有的问题本质上不是一步到位,只是察言观色;有的问题只是一个试探性的发问,代理人希望对方当事人做一个否定回答,一个虚假的陈述,由此可以反戈一击等等。

 因此,设计提问其实是一门非常精妙的科学,需要有通盘的设计,针对不同的当事人、不同的案情去筹划不同的问题。

 

十、自废武功或自设障碍

 

 很多律师在诉讼活动中往往会“自废武功”,把一些特别有利于自己的证据以特别不恰当的方式提交给法庭,从而人为降低了这份证据的证明效果。主要表现在以下三个方面:

 1.私自接触证人获取书面证言

 很多律师喜欢私自接触证人,然后做一个所谓证人证言的笔录提交给法庭。民事诉讼法明确规定,除法律规定的几种情形外,证人必须要出庭作证。

 如果律师未经法庭许可,单方面私自向证人获取了书面证言,由于证人没有进行隔离,法院可以认为证人与申请他出庭作证的这方当事人是有利害关系,对证人证言的认可度就会大打折扣。

 2.参与过纠纷处理却代理本案而放弃证人资格

 有些曾经参与过纠纷处理的律师,在诉讼活动中继续担任诉讼代理人。然而,作为专业的律师,如果能放弃诉讼代理人的地位,以曾经参与过纠纷化解的身份到庭作证的话,这个证人证言的证明效力是非常高的。

 但是很多律师因为继续担任诉讼代理人,人为地把证据形式变成了当事人的陈述。根据民事诉讼法的规定,当事人的陈述不能直接作为认定案件事实的根据,除非当事人自认,或者法官启动询问模式,否则当事人的陈述并没有什么效果,这种证据的恶劣转化是特别可惜的。

 3.提供无原始载体的电子数据和视听资料

 司法解释早已明确了原件提交规则,虽然电子数据和视听资料不存在原件的问题,但是它存在原始媒介的问题。

 在这种情况下,法院认定电子数据和视听资料真实性的难度就很高。如果对方当事人有异议,律师就需要说明,证据的取得、制作和保存过程是完整、合法、有效的,那可能就需要通过司法鉴定,无形中增加了很多成本,也会拖延诉讼时间,得不偿失。

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